Sandra Ka Hon Chu et Priti Patel

Y a-t-il des appuis, en droit international, à la criminalisation du viol conjugal? Comment certains pays ont-ils décidé de répondre à ce problème?

L’Assemblée générale des Nations Unies a expressément identifié le viol conjugal et d’autres formes d’agressions sexuelles comme des actes de violence sexospécifique, dans sa Déclaration sur l’élimination de la violence à l’égard des femmes, en 1993. Le viol conjugal et la violence sexuelle perpétrés dans le milieu familial sont aussi énumérés dans la Déclaration et plateforme d’action de Beijing comme une forme de violence à l’égard de la femme que les États ont le devoir de combattre. De plus, le Comité onusien des droits de l’homme a publié des déclarations et des recommandations à l’intention de plusieurs pays, les exhortant à adopter des mesures efficaces contre le viol conjugal et à faire de la violence à l’égard des femmes un crime relevant du droit pénal.

Dans le contexte de l’épidémie du VIH, la criminalisation explicite du viol conjugal fait foi de la reconnaissance que les femmes mariées ne sont pas à l’abri du risque de contracter le VIH lors de rapports sexuels forcés. Le défaut de reconnaître le viol conjugal en tant que viol peut aussi constituer un obstacle à l’accès à des services de santé, notamment à la prophylaxie post-exposition contre le VIH, pour les survivantes. Néanmoins, en droit législatif et en common law, des exemples existent où le mariage est traité comme une exemption, en lien avec le crime de viol, ce qui renforce l’idée que les femmes sont la propriété de leur époux et n’ont pas le droit de faire des choix autonomes quant à leurs actions, à leur corps et à leur sexualité.

Dans les pays où le viol conjugal est criminalisé, on a procédé de façon qui englobe un ensemble d’éléments, de l’abrogation des exemptions pour le viol conjugal en droit pénal, à l’ajout d’amendements stipulant que le mariage ne constitue pas une défense en réponse à une accusation de viol. Certains pays ont adopté une clause explicite dans leur définition du viol, précisant que le crime est commis par une personne « mariée ou non à l’autre personne ». Une telle clause peut aussi être incluse dans les lois pour contrer la violence domestique.

Lorsque le droit législatif et le droit jurisprudentiel se contredisent, en ce qui concerne les femmes, lequel a préséance?

Dans tout pays, un ensemble complexe de lois internationales, de protections constitutionnelles, de loi et pratiques coutumières, de dispositions législatives, de règlements et d’autres formes de droit subsidiaire, de décisions judiciaires et de politiques gouvernementales peuvent former le contexte légal qui conditionne la structure des droits des femmes. S’il y a conflit entre ces lois, il n’est pas toujours évident de savoir quel système légal a préséance.

Dans certains pays, par exemple, en dépit de garanties légales de l’égalité des droits des femmes en vertu de la Constitution et d’autres lois, les « pouvoirs conjugaux » accordent au mari l’entier pouvoir légal sur sa conjointe et sur toute la propriété familiale, refusant à la femme le droit d’administrer la propriété, de signer des contrats et d’obtenir du crédit, et la privant au bout du compte du droit à l’autonomie économique. Pareillement, lorsque le droit constitutionnel et législatif renvoie au droit coutumier, il peut être difficile, voire impossible, aux femmes d’hériter ou de divorcer. Des progrès sur un front peuvent être minés par des règles en vigueur sur un autre front, ou n’avoir qu’un effet limité en raison de règles et processus contradictoires en vertu d’autres lois. Il est donc impératif de prioriser l’harmonisation des lois et politiques, dans les efforts de législation pour les droits des femmes.

Pourquoi les lois ou pratiques coutumières sont-elles considérées, par d’aucuns, comme néfastes aux droits des femmes? Si elles le sont, comment pourrait-on les harmoniser avec les droits humains des femmes?

Les lois coutumières évoluent sur de nombreuses années, subissent une vaste gamme d’influences et servent à diverses fins. Lorsque les lois coutumières n’ont pas évolué au rythme des conditions sociales et économiques, le raisonnement initial sous-jacent à une coutume peut être perdu, et l’aspect discriminatoire de la loi peut devenir plus évident et injustifiable. Par exemple, avec le développement de régimes sur la propriété privée, l’application de lois coutumières remontant à l’époque de la propriété terrienne collective a souvent pour effet d’exclure les femmes de la propriété et de l’héritage. En conséquence, des femmes perdent les droits d’utilisation et d’occupation qu’elles avaient.

En particulier, l’échec du droit coutumier à s’adapter à l’évolution des conditions sociales a des conséquences des plus graves dans le contexte de l’épidémie du VIH. En ce qui a trait à l’héritage, par exemple, la recherche d’un héritier de sexe masculin peut faire en sorte que des parents de plus en plus lointains héritent du patrimoine ou soient chargés de l’administrer, à mesure que les décès dus au sida affectent les membres de la famille. Ces hommes éloignés peuvent être moins enclins à voir aux obligations de maintien et de soutien, ou de tenir compte des intérêts des personnes à charge du défunt.

L’interdiction de certaines pratiques coutumières, dans la mesure où celles-ci portent atteinte à des droits humains des femmes, peut être une importante mesure pour modifier la manière dont ces traditions sont perçues. Cependant, lorsqu’un régime légal s’écarte de manière trop radicale de la pratique usuelle, il y a une possibilité que la loi soit laissée pour compte ou contournée, ou qu’elle résulte en une augmentation des violations des droits des communautés qu’elle visait à protéger. Une réponse consiste à assurer, si possible, que les réformes législatives tiennent compte des structures et normes coutumières, et, dans le processus, renforcent les droits des femmes dans le cadre de ces systèmes tout en assurant l’élimination des règles et pratiques qui perpétuent les inégalités sexospécifiques. Ceci peut impliquer d’accorder des pouvoirs aux cours coutumières pour qu’elles voient à des enjeux traditionnellement réservés à des cours civiles; ou de requérir que les leaders coutumiers supervisent la réalisation de protections législatives minimales, pour les femmes.

Plusieurs pays ont déjà des lois progressistes relativement aux droits des femmes mais dont l’application demeure un défi. Comment les activistes peuvent-ils assurer que les femmes bénéficient des lois dont l’objet était de protéger leurs droits?

Idéalement, le processus de réforme du droit devrait impliquer une consultation en temps opportun avec les dépositaires d’enjeux qui seront touchés par la loi et ceux qui seront en charge de son application. Ceci est essentiel à ce que les réalités de la vie des femmes soient prises en compte adéquatement, dans une réponse législative judicieuse. Le processus de rédaction législative, par ailleurs, présente une importante occasion d’inclure des dispositions d’application enchâssées dans la loi. En prévoyant ce qui sera concrètement nécessaire à la mise en pratique des dispositions légales, on peut intégrer aux lois pertinentes des dispositions spécifiques pour concrétiser des engagements à la mise en œuvre et pour établir des mesures d’imputabilité relatives à la mise en œuvre et à l’application de la nouvelle loi.

Les dispositions de mise en œuvre peuvent inclure des obligations gouvernementales explicites, de : soutenir des programmes de formation à l’intention de l’appareil judiciaire, de la police et des leaders coutumiers, relativement à la nouvelle loi ou aux nouvelles dispositions légales; assurer l’accès à des mécanismes d’aide juridique; développer des programmes d’éducation du public et des campagnes mettant en relief les liens entre les droits humains, le VIH/sida et le changement législatif; fournir les ressources nécessaires à la mise en œuvre; et développer des mécanismes de surveillance et d’évaluation.

Lorsque de telles mesures ne sont pas expressément intégrées dans les lois, les gouvernements devraient être incités, et dans certains cas pourraient être obligés, à soutenir et à financer de telles initiatives afin que les lois demeurent pertinentes et efficaces pour réaliser le plein potentiel de la réforme légale pour les droits des femmes, en particulier dans le contexte du VIH. Par exemple, la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes oblige les États à condamner toute forme de discrimination à l’égard des femmes et à adopter sans délai tous les moyens possibles pour l’éliminer. Ceci nécessite que les États, en plus d’adopter des lois, établissent des mesures de protection légale des droits des femmes par le biais de tribunaux compétents et d’autres institutions publiques.

Sur la scène mondiale, quelle est la réponse en termes d’implication des hommes pour réduire le risque de transmission du VIH? Y a-t-il une place pour une critique plus large du patriarcat, plutôt que de se limiter à discuter de l’aspect des « comportements à risque »?

Toutes les agences internationales reconnaissent l’importance d’impliquer les hommes dans la riposte au VIH, y compris dans la réduction du risque de transmission du VIH. Des études ont démontré que, dans maintes circonstances, les femmes sont dans l’incapacité de négocier le sécurisexe, dans leurs relations, en raison de diverses inégalités sexospécifiques et de pouvoir. Compte tenu de cette situation, l’ONUSIDA, l’UNFPA et l’OMS ont signalé, dans un énoncé conjoint de 2004, à quel point les femmes resteront très vulnérables à l’exposition au VIH s’il n’y a pas égalité de pouvoir décisionnel entre les hommes et les femmes, dans leurs relations interpersonnelles.

En ce qui a trait à la pertinence d’une critique plus générale du patriarcat, de nombreuses lignes directrices internationales relatives au VIH reconnaissent la nécessité de redresser les inégalités structurelles avec lesquelles les femmes sont aux prises, dans la société en général. Par exemple, les Directives internationales sur le VIH/sida et les droits de la personne soulignent l’importance de « promouvoir un environnement incitatif et habilitant pour les femmes, les enfants et les autres groupes vulnérables, en s’attaquant aux inégalités et préjugés enracinés ». D’ailleurs, deux des actions prioritaires de l’ONUSIDA concernent la nécessité que « [l]es hauts dirigeants à chaque niveau de la société [s’élèvent] contre la stigmatisation, la discrimination, les inégalités entre les sexes, et plaider en faveur de l’émancipation des femmes »; et que « des lois et politiques qui protègent les femmes et les filles de la violence sexuelle, de la privation d’héritage et des discriminations sexuelles quelles qu’elles soient, notamment les pratiques traditionnelles nocives et la violence sexuelle dans le cadre et en dehors du mariage, [soient] promulguées, rendues publiques et appliquées. »

Le rejet d’un vaste éventail d’inégalités sexospécifiques enracinées est une première étape, mais il est nécessaire que les leaders internationaux, régionaux et locaux ainsi que les activistes fassent plus encore, pour élargir la critique du patriarcat dans la réponse au VIH.

On parle beaucoup de la manière par laquelle le renforcement des droits des femmes aidera à mitiger les répercussions du VIH, mais existe-t-il des données solides à l’appui de cette affirmation?

Oui. De nombreuses recherches ont démontré comment une chose aussi inoffensive que l’inégalité de l’accès des femmes à la propriété peut réduire leur capacité de se protéger contre le VIH et accroître les obstacles à l’accès aux traitements et autres services pour celles qui vivent avec le VIH. Par exemple, les femmes qui dépendent économiquement de leur mari sont beaucoup moins enclines à insister sur le port d’un condom ou à refuser d’avoir des rapports sexuels, et elles sont moins habilitées à quitter un partenaire violent. Une étude sud-africaine a observé que plus une femme est pauvre, plus elle est susceptible d’avoir échangé des rapports sexuels contre de l’argent, des biens ou des faveurs – et il s’agit là de facteurs importants de transmission du VIH.

À l’inverse, les femmes qui ont accès à la propriété et au contrôle de biens économiques ont un pouvoir de négociation accru, dans leur foyer, et sont mieux placées pour se protéger contre la violence domestique et contre la nécessité de troquer des rapports sexuels pour des éléments essentiels à leur survie économique. Des données, en Éthiopie par exemple, ont révélé que les femmes qui ont des droits terriens et de l’autonomie dans les décisions sur l’usage de la terre, étaient plus disposées à laisser tomber un mariage nocif. Une étude réalisée en Zambie a documenté comment les abus physiques et psychologiques ainsi que la peur de perdre le soutien économique, en devenant veuve ou en divorçant, nuisent gravement aux efforts de femmes séropositives pour avoir accès à des traitements pour le VIH, à l’observance aux régimes thérapeutiques, et dans certains cas à la capacité de dévoiler leur séropositivité à leur partenaire.

Les données existantes démontrent clairement que le renforcement des droits des femmes est un élément essentiel à toute stratégie générale pour une réponse efficace au VIH.

En Afrique septentrionale, il semble que des femmes soient victimes de violations de leurs droits sexuels et génésiques, spécifiquement à cause de leur séropositivité au VIH. Que peut-on faire, et que fait-on, pour voir à cette situation?

Les violations de droits sexuels et génésiques de femmes séropositives au VIH, en Afrique septentrionale, vont de l’incitation à ne pas procréer, jusqu’à la stérilisation sous la coercition ou de force. Il y a des données solides, en Namibie et en Afrique du Sud, à l’effet que des femmes séropositives ont été stérilisées sans y avoir consenti. En Namibie, des contestations judiciaires ont été déposées, et six des cas devraient être entendus dès juillet 2010.

Par ailleurs, plusieurs groupes d’Afrique septentrionale travaillent à documenter des violations des droits sexuels et génésiques des femmes séropositives. Ce peut être une tâche difficile, car plusieurs de ces femmes vivent une stigmatisation intériorisée, quant à l’exercice de leurs droits sexuels et génésiques, donc ne constatent pas qu’on a violé leurs droits. Le droit de contrôler sa procréation est affirmé dans la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination contre les femmes ainsi que dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

À présent que des groupes locaux documentent les violations de droits sexuels et génésiques de femmes séropositives, espérons que l’on aura un portrait plus précis des types de violations et que cela conduira à une sensibilisation accrue, non seulement parmi les femmes qui vivent avec le VIH mais aussi parmi les décideurs.

Dans plusieurs régions du monde, le cadre juridique est porteur de discrimination explicite à l’égard des femmes. Quel est le meilleur moyen, pour les activistes, de susciter des changements à de telles lois discriminatoires?

Idéalement, plusieurs stratégies devraient être adoptées pour faire abroger une loi discriminatoire, selon le contexte local; notamment, la réforme du droit, les actions de contentieux et la sensibilisation du public. En Afrique septentrionale, la réforme du droit et la contestation judiciaire ont toutes deux été utiles pour renverser des lois qui étaient discriminatoires à l’égard des femmes. Par exemple, la High Court du Swaziland a récemment déclaré inconstitutionnel l’art. 16(3) du Deeds Registry Act [loi sur le registre des transferts de propriété], qui refusait aux femmes mariées en régime de communauté de biens le droit à la propriété en leur nom. La requête contestait l’art. 16(3), soutenant qu’il portait atteinte au droit à l’égalité des femmes, garanti par la Constitution swazie. Par ailleurs, le Parlement du Botswana a adopté l’Abolition of Marital Power Act No. 34 of 2004 [Loi 34 de 2004 abolissant le pouvoir conjugal] qui, par une réforme du droit, a aboli le statut de personnes mineures qui était imposé aux femmes.

Ainsi, les deux stratégies peuvent être fructueuses, mais elles devraient souvent être utilisées en conjonction. Souvent, une action légale est nécessaire afin qu’une victoire législative se concrétise dans l’application. Dans d’autres cas, lorsqu’une réforme du droit échoue, les activistes peuvent recourir aux tribunaux. Par exemple, les activistes botswanaises n’avaient pas réussi à convaincre le Parlement d’abroger l’exemption du viol conjugal. Les activistes peuvent s’adresser aussi à des tribunaux locaux afin de plaider en faveur de l’abrogation de l’exemption du viol conjugal.